Актуальные вопросы применения Закона № 44-ФЗ

Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) применяется уже почти пять лет. Однако, за это время вопросов по применению закона 44 фз меньше не становится. Сегодня ответим на некоторые из них.

Вопрос:

Вправе ли казенное учреждение заключить несколько контрактов на сумму до 100 000 руб. для закупки канцтоваров с одной и той же организацией – единственным поставщиком?

На основании ст. 24 Закона № 44-ФЗ заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков или осуществляют закупки у единственного поставщика. Полномочия по выбору формы осуществления закупок (при соблюдении положений Закона № 44-ФЗ) принадлежат самому заказчику.

На основании п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ учреждения силовых министерств и ведомств могут осуществлять малые закупки стоимостью до 100 000 руб. Годовой объем таких закупок не должен превышать 2 млн руб. или 5% совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более 50 млн руб.

Эти ограничения не распространяются на закупки, осуществляемые заказчиками для обеспечения муниципальных нужд сельских поселений.

Иных ограничений на осуществление закупок в соответствии с п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ нет. На это, кстати, обратил внимание Минфин в Письме от 17.11.2017 № 24-02-06/76580. Ведомство указало, что заказчик вправе осуществлять малые закупки, в том числе на приобретение одноименных товаров, работ, услуг у одного и того же лица, при соблюдении ограничений для осуществления таких закупок, предусмотренных Законом № 44-ФЗ. Аналогичного мнения придерживается ФАС в Письме от 25.04.2017 № РП/27902/17, а также его выражают некоторые суды. Так, АС ЗСО в Постановлении от 31.01.2018 № Ф04-6141/2017 по делу № А75-7581/2017 отметил, что п. 4 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ не ограничивает количество контрактов, заключаемых с одним и тем же поставщиком, главное, чтобы сумма по каждому договору не превышала 100 000 руб.

Вместе с тем некоторые судьи считают, что искусственное дробление заказчиком одной закупки на несколько мелких иногда является нарушением антимонопольного законодательства. Так, АС ДВО в Постановлении от 26.01.2017 № Ф03-6688/2016 рассмотрел жалобу на решение УФАС, которое не нашло нарушений в заключении контрактов стоимостью до 100 000 руб. с одним и тем же обществом. Суд установил, что причиной заключения таких контрактов стал сравнительный анализ деятельности двух хозяйствующих субъектов по качеству оказываемых ими услуг. Поскольку заказчик не смог обосновать заключение договоров с конкретной организацией при наличии намерения других организаций оказывать эти же услуги, суд решил, что заказчик ограничил конкуренцию.

АС СКО в Постановлении от 24.01.2018 № Ф08-9662/2017 по делу № А77-531/2015 указал, что закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) допускается только в качестве исключения из общего правила.

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что казенное учреждение вправе заключить несколько контрактов с одной и той же организацией – единственным поставщиком на сумму до 100 000 руб. для закупки канцтоваров. Вместе с тем нужно быть готовым к возможным спорам.

Практика применения 44 ФЗ. Вопрос:

По результатам приема товаров приемочная комиссия составила акт, согласно которому часть продукции не соответствует требованиям, определенным контрактом. Поставщик хочет обжаловать данный акт в ФАС и обязать организацию принять товар через суд, ссылаясь на то, что в качестве экспертов в комиссии не могут быть работники заказчика. Прав ли он? Могут ли организацию обязать принять товар, если экспертиза была проведена силами заказчика без привлечения сторонних экспертов?

Для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов исполнения контракта в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Экспертиза результатов исполнения контракта может проводиться заказчиком своими силами или с привлечением экспертов, экспертных организаций на основании контрактов, заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ (ч. 3 ст. 94).

Требования к экспертам, экспертным организациям установлены ст. 41 Закона № 44-ФЗ. В частности, определено, что к проведению экспертизы не могут быть допущены физические лица, являющиеся либо являвшиеся должностными лицами или работниками заказчика (ч. 2). Требования к экспертам, которые будут проводить экспертизу силами заказчика, Законом № 44-ФЗ не предусмотрены.

Минэкономразвития в письмах от 18.05.2016 № ОГ-Д28-6773, от 01.12.2016 № ОГ-Д28-14217 указало, что требования ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ не распространяются на случаи проведения экспертизы силами заказчика.

Суды поддерживают данную позицию. Например, АС ВСО в Постановлении от 21.02.2017 № Ф02-7873/2016 по делу № А58-636/2016 отметил: ч. 6 ст. 94 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что по решению заказчика для приема поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги, результатов отдельного этапа исполнения контракта может быть создана приемочная комиссия в составе не менее пяти человек. При этом такая комиссия может рассматриваться как комиссия экспертов для приема выполненной работы собственными силами.

Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 04.07.2017 № 09АП-14799/2017 отклонил довод о недостоверности результатов экспертизы приема результатов исполнения контракта из-за того, что экспертами были работники заказчика. Судьи указали: из толкования норм ч. 2, 3 ст. 41, ч. 3 ст. 94, ч. 15 ст. 3 Закона № 44-ФЗ следует, что требования к экспертам согласно ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ распространяются исключительно на экспертов и экспертные организации, привлекаемые заказчиком на основании контракта, то есть в случае, когда экспертиза проводится силами сторонних организаций. Поскольку экспертиза проводилась силами заказчика, экспертами могут быть его работники.

Так как учреждение при проведении экспертизы поставленного товара, оказанной услуги, выполненной работы своими силами не должно учитывать требования ч. 2 ст. 41 Закона № 44-ФЗ, считаем, что ФАС или суд не вправе обязать организацию принять товар с недостатками.

Применение закона 44 фз. Вопрос:

Учреждение проводит закупку транспортных услуг, связанных с выполнением воинских морских перевозок. Можно ли использовать в качестве критериев оценки заявок участников дополнительные требования, установленные в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ?

На основании ст. 32 Закона № 44-ФЗ для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик устанавливает в документации о закупке следующие критерии:

• цену контракта;
• расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ;
• качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки;
• квалификацию участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, наличие на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Порядок проведения оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается заказчиком в конкурсной документации в соответствии с Правилами оценки заявок, окончательных предложении участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 (далее – Правила).

Согласно п. 30 Правил в случае, если к участникам закупки предъявляются дополнительные требования в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ, такие требования не могут применяться в качестве критериев оценки заявок (предложений).

В силу ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ Правительство РФ вправе предъявлять к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

• финансовых ресурсов для исполнения контракта;
• оборудования и других материальных ресурсов, необходимых для исполнения контракта, на праве собственности или ином законном основании;
• опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;
• необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Указанные дополнительные требования, а также перечень документов, подтверждающих соответствие участников закупки таким требованиям, установлены Постановлением № 99^[1].

Таким образом, применение дополнительных требований в соответствии с ч. 2 ст. 31 Закона № 44-ФЗ в качестве критериев оценки заявок, окончательных предложений в случае предъявления данных требований к участникам закупки не соответствует положениям законодательства о закупках. Аналогичного мнения придерживается Минфин в Письме от 16.02.2018 № 24-02-08/10012.

Вопрос:

Вправе ли заказчик при проведении закрытого аукциона отклонить заявку, в которой в качестве подтверждения соответствия участника закупки дополнительным требованиям по опыту работы согласно Постановлению № 99 приведены договоры субподряда?

В соответствии с ч. 2, 3 ст. 31 Закона № 44-ФЗ Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования. Такие требования предусмотрены Постановлением № 99.

В числе документов, которыми участники закупок могут подтвердить свое соответствие дополнительным требованиям, названы копии ранее исполненных контрактов или договоров и копии актов выполненных работ. Однако в данном постановлении не уточнено, какие именно договоры и контракты подтвердят опыт работы.

Действительно, с одной стороны, субподрядные организации:

• не являются организаторами оказания услуг, выполнения работ;
• привлекаются для выполнения части работ;
• не несут ответственность за своевременную сдачу результата работ по контракту;
• не имеют гражданско-правовых отношений с заказчиком;
• не несут ответственность перед заказчиком (см., например, Решение ФАС РФ от 23.10.2017 по делу № К-1395/17 или Постановление АС УО от 20.09.2017 № Ф09-5147/17).

С другой стороны, заказчику важен опыт работы, при этом не играет роли, выступал ли подрядчик (исполнитель) в качестве генподрядчика или субподрядчика. По мнению Девятого арбитражного апелляционного суда, изложенному в Постановлении от 26.04.2018 по делу № 09АП-12038/2018 по делу № А40-201856/17, иное следовало бы квалифицировать как ограничение конкуренции.

Соответственно, при принятии решения об отклонении заявки на участие в закрытом аукционе рекомендуем оценивать именно опыт участника, а не наименование договора. Если участник действительно выполнял работы, контракт на проведение которых заключается, пусть даже по договору субподряда, оснований для отклонения его заявки нет (см. Определение ВС РФ от 12.07.2017 № 310-КГ17-8121).

Вопрос:

Учреждение УИС заключило контракт, условиями которого этапы его исполнения не определены, но прием работ производится еженедельно, а оплата осуществляется ежемесячно. Когда должен быть составлен отчет об исполнении контракта?

На основании ч. 9 ст. 94 Закона № 44-ФЗ результаты отдельного этапа исполнения контракта, информация о поставленном товаре, выполненной работе или оказанной услуге отражаются заказчиком в отчете.

Не нужно составлять отчет об исполнении контракта, заключенного в соответствии с п. 4, 5, 23, 42, 44, 46 или 52 ч. 1 ст. 93 Закона № 44-ФЗ.

Положение о подготовке и размещении в ЕИС отчета об исполнении государственного (муниципального) контракта и (или) результатах отдельного этапа его исполнения утверждено Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1093. Согласно п. 3 данного положения учреждение УИС должно составить отчет в следующих случаях:

1) если заказчик оплатил поставленные товары, выполненные работы, оказанные услуги (обязательства по контракту) и подписал документ о приеме. Отчет составляется также при оплате обязательств и приеме результатов по отдельному этапу исполнения контракта;

2) если контракт расторгнут. Причем здесь неважны основания для его расторжения.

К сведению:

Закон № 44-ФЗ не содержит понятия этапа исполнения контракта. В связи с этим во избежание возникновения спорных ситуаций Минфин в Письме от 05.03.2018 № 24-03-07/14504 рекомендовал учреждениям указывать на наличие либо отсутствие этапов исполнения контракта. При этом в документации о закупке и проекте контракта нужно установить этапы исполнения контракта (в том числе этапы его оплаты).

Отчет об исполнении контракта или его отдельного этапа подготавливается на основании документов об исполнении обязательств по приему и оплате. То есть в случае, если прием поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги был осуществлен, а оплата контракта не производилась, размещение отчета не требуется.

Если же в соответствии с условиями заключенного контракта оказываются услуги длящегося характера и этапы исполнения контракта не определены, но прием и оплата поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) производятся в определенные промежутки времени (например, ежемесячно или ежеквартально), по результатам частичных приема, оплаты и экспертизы товаров (работ, услуг) необходимо составлять и размещать в ЕИС отчет об исполнении отдельного этапа поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг). Аналогичную позицию занимает Минфин (см. Письмо № 24-03-07/14504).

Соответственно, учреждение обязано составлять отчет об исполнении отдельного этапа контракта каждый раз после оплаты принятых товара, работы или услуги вне зависимости от установления этапов контракта, в рассматриваемом случае – раз в месяц.

Вопрос:

Можно ли включить в состав единой комиссии по закупкам в учреждении работника контрактной службы?

На основании ст. 38 Закона № 44-ФЗ заказчики, совокупный годовой объем закупок которых превышает 100 млн руб., создают контрактные службы (при этом создание специального структурного подразделения необязательно). Если объем закупок заказчика менее этой суммы, может быть назначен контрактный управляющий – должностное лицо, ответственное за осуществление закупки или нескольких закупок, включая исполнение каждого контракта.

Контрактная служба действует в соответствии с положением (регламентом), разработанным и утвержденным на основании типового положения (регламента), утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ от 29.10.2013 № 631.

Согласно ч. 1 ст. 39 Закона № 44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Решение о создании такой комиссии принимается заказчиком до начала проведения закупки. При этом определяются состав комиссии и порядок ее работы, назначается председатель.

Частью 6 ст. 39 Закона № 44-ФЗ установлены ограничения, кто не может быть членом комиссии. В основном запрет касается лиц, в отношении которых предусмотрен конфликт интересов с участниками закупок либо доказан факт их личной заинтересованности по иным основаниям.

Нередко контрольные органы выдают заказчикам предписания об исключении из состава комиссии по закупкам контрактных управляющих или работников контрактной службы, если они включены в нее. По мнению контролеров, такое совмещение является конфликтом интересов в части объективной оценки заявок участников ввиду того, что на комиссию возложены функции по определению поставщика, а обязанности контрактной службы направлены на организацию закупки, в том числе на взаимодействие с участниками.

Однако Минэкономразвития в Письме от 11.01.2017 № Д28и-142 пришло к выводу, что совмещение функций члена комиссии по закупкам в учреждении и контрактного управляющего не нарушает Закон № 44-ФЗ.

ВС РФ в Определении от 15.05.2018 № 309-КГ18-2967 также указал, что прямого запрета на участие работников контрактной службы в комиссии по осуществлению закупок нет. Если не выявлены личная заинтересованность или конфликт интересов членов комиссии, само по себе нахождение сотрудника контрактной службы в составе комиссии не свидетельствует о личной заинтересованности такого лица.

Исходя из вышесказанного, полагаем, что в состав единой комиссии по закупкам в учреждении можно включить работника контрактной службы.