Революция в системе закупок. Что же меняется? (Продолжение. Начало в № 9 – 12 за 2021 год)

Революция в сфере закупок, о которой так долго говорили регуляторы, свершилась. В 2021 году вышли сразу два закона – в общей сложности более 300 страниц поправок в закупочное законодательство: Закон № 277-ФЗ[1] и Закон № 360-ФЗ[2]. По сути, Закон о контрактной системе[3] написан заново.

Продолжаем обзор наиболее значимых изменений.

Пакет изменений, который называют «оптимизационным», вступает в силу с 2022 года, поэтапно. Предполагается, что данные изменения упростят процедуры закупки и для заказчиков, и для участников. С января участникам контрактной системы придется освоить нововведения, касающиеся подготовки контракта, в более поздние сроки – этапа исполнения.

Далее рассмотрим, как будет заключаться контракт по итогам конкурентных электронных процедур с 2022 года. Узнаем, каковы нововведения по протоколу разногласий, почему судебные споры об упущенной выгоде станут популярными, зачем регуляторы контрактной системы отказываются от разработки типовых контрактов, какие новые договоры можно будет заключать сразу с несколькими победителями закупки.

Протокол разногласий – новый случай

Революция в сфере закупок, о которой так долго говорили регуляторы, свершилась. В 2021 году вышли сразу два закона – в общей сложности более 300 страниц поправок в закупочное законодательство: Закон № 277-ФЗ[4] и Закон № 360-ФЗ[5]. По сути, Закон о контрактной системе[6] написан заново.

Продолжаем обзор наиболее значимых изменений.

Протокол разногласий будет только в электронном аукционе и электронном конкурсе. В запросе котировок указанный протокол не предусмотрен.

В 2021 году протокол разногласий мог быть направлен, только если:

– заказчик неправильно включил в проект контракта информацию из заявки-победителя (например, предложенную цену);

– заказчик направил победителю проект контракта, отличающийся от проекта, который был в составе документации о закупке.

Протокол разногласий – только в электронном аукционе и в электронном конкурсе.

Другие условия включать в протокол разногласий нельзя – например, изменять характеристики товара, сроки поставки. Все это уже оговорено и утверждено в процессе проведения закупки.

В 2022 году появляется новый повод для направления протокола разногласий – отказ от дополнительного предложения заказчика. Поясним.

Заказчик имеет право при заключении контракта на поставку товара докупить необходимое количество единиц в пределах экономии. Допустим, при закупке 100 планшетов НМЦК составляла 700 000 руб. Победитель готов продать 100 планшетов за 500 000 руб. На сумму экономии 200 000 руб. заказчик хочет приобрести еще 40 планшетов, что он и указывает в проекте контракта. Когда у поставщика имеется 140 планшетов, все в порядке. Но если нужного количества нет, то поставщик вынужден отказаться.

К сведению

Дозакупка может производиться не на всю сумму экономии, а на ее часть – например, тот же заказчик имеет право дополнительно приобрести не 40, а 20 планшетов, а вот 50 уже не может, поскольку стоимость дополнительной партии по цене 5 000 руб. за штуку превышает НМЦК.

Такая возможность прописана в Законе о контрактной системе, однако механизм ее реализации законодательно закреплен не был. Как победителю согласиться с предложением заказчика или направить отказ, если контракт подписывается в электронном виде? На практике данная процедура оформлялась через протокол разногласий, но это не соответствовало требованиям контрактной системы. С 01.01.2022 такое оформление возможно вполне легально – в новой редакции Закона о контрактной системе появилось соответствующее условие в п. 2 ч. 2 ст. 51. То есть участник без последствий для себя отказывается от предложенного заказчиком проекта контракта с увеличенным количеством поставляемого товара и скорректированной ценой, указывает это в протоколе разногласий, и контракт заключается по первоначальным условиям.

Обратите внимание: возможна только дозакупка товара, если предметом контракта являются работы или услуги, то сумму экономии так потратить нельзя (п. 2 ч. 2 ст. 51 Закона о контрактной системе в новой редакции).

Через протокол разногласий участник без негативных последствий сможет отказаться от дозакупки.

На сумму экономии увеличить поставку товара нельзя и при запросе котировок, поскольку увеличение возможно только путем применения протокола разногласий, а данный способ закупки такой протокол не предусматривает.

Изменение сроков исполнения контракта

Разницу в цене контракта заказчику будет компенсировать «отказник-победитель»

 Революция в сфере закупок, о которой так долго говорили регуляторы, свершилась. В 2021 году вышли сразу два закона – в общей сложности более 300 страниц поправок в закупочное законодательство: Закон № 277-ФЗ[7] и Закон № 360-ФЗ[8]. По сути, Закон о контрактной системе[9] написан заново.

Продолжаем обзор наиболее значимых изменений.

В предыдущих выпусках мы уже писали, что с 2022 года заказчик получил право заключать контракт с любым участником закупки – не только с тройкой лидеров, но и с теми, кто занял последующие места, при условии, что участник с лучшей заявкой отказывается от заключения контракта. Напомним, что три победителя (предложения которых заняли места 1, 2 и 3) не имеют право отозвать свои заявки после завершения срока подачи. Остальные участники тоже обязаны быть готовы заключить контракт, если выполняются два условия:

• участники, чьим заявкам присвоены предыдущие номера, отказываются это сделать;
• заявка не была отозвана до размещения проекта контракта, заключаемого с данным участником.

При этом контракт заключается именно по цене, предложенной участником, а не по цене победителя.

Данное условие может послужить причиной увеличения количества судебных исков заказчиков к недобросовестным победителям. Это связано с тем, что зачастую разница между ценой победителя и предложениями последующих участников весьма существенна. И заказчик, вынужденный приобретать предмет закупки по более высокой стоимости, стремится компенсировать упущенную выгоду – подает в суд на победителя, требуя выплатить разницу. Как правило, суд встает на сторону заказчика.

Правда, существует Определение ВС РФ от 23.10.2017 № 308-ЭС17-13048, не опровергающее выводы судов предыдущих инстанций, по нему разницу победитель не компенсирует. Но – из-за недоказанности наличия совокупности элементов для взыскания убытков. Если рассмотреть историю дела, можно увидеть, что суды встали на сторону победителя закупки по причине того, что виноват в заключении контракта по более высокой цене заказчик.

Индивидуальный предприниматель выиграл аукцион на право заключения контракта об оказании услуг по пошиву формы одежды и подписал контракт на электронной площадке. Однако заказчик заключил контракт с участником аукциона, предложившим следующие лучшие условия после победителя. Причина – в подписанном проекте контракта не была предоставлена запрошенная заказчиком информация, подтверждающая добросовестность победителя. Заказчик признал победителя уклонившимся от заключения контракта, направил информацию в Реестр недобросовестных поставщиков и был вынужден заключить другой контракт по более высокой цене. Разницу он намеревался взыскать через суд.

Но суды отказали по следующей причине.

Для надлежащего исполнения требований законодательства о контрактной системе победителю аукциона достаточно выполнить одно из приведенных в ч. 2 ст. 37 Закона о контрактной системе условий:

– предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта;

– предоставить информацию, подтверждающую добросовестность участника закупки.

Добросовестность подтверждается информацией из реестра контрактов о положительном предыдущем опыте участника (ст. 37 Закона о контрактной системе).

Индивидуальный предприниматель не мог объективно предоставить такую информацию, поскольку это был его первый контракт (то есть опыта не имелось, данные в реестр не заносились). А аукционная документация содержала условие об отсутствии необходимости предоставлять обеспечение исполнения контракта. Значит, как раз по вине заказчика индивидуальный предприниматель не смог воспользоваться возможностью предоставить такое обеспечение.

Именно поэтому ФАС посчитала действия заказчика неправомерными и отказалась вносить победителя в реестр недобросовестных поставщиков. Суды согласились с решением антимонопольного органа и указали на отсутствие связи между убытками заказчика, заключившего контракт по более высокой цене, и действиями победителя аукциона.

Данное судебное решение – исключение из правил, причем вполне объяснимое. Если же победитель вносится в реестр и оказывается недобросовестным, то ему приходится дополнительно раскошеливаться и на выплату недополученной заказчиком выгоды.

В этом отношении показательно Определение ВС РФ от 27.07.2017 № 302-ЭС17-9698. Победитель уклонился от подписания контракта и был включен в реестр недобросовестных поставщиков, контракт был подписан следующим участником, причем с существенной ценовой разницей. Суды обязали недобросовестного участника компенсировать заказчику разницу в стоимости, исходя из следующего.

Если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта.

Победитель, уклонившийся от подписания контракта, может по решению суда компенсировать заказчику разницу в цене как упущенную выгоду.

Материалами дела было подтверждено, что именно в результате неправомерных действий ответчика истец вынужден был заключить менее выгодный контракт с другим участником, то есть понес расходы, связанные с исполнением контракта и получением услуг, в большем размере, чем он рассчитывал, понеся тем самым реальные убытки в заявленном размере.

Верховный суд решил, что этот вывод правильный.

Итак, поскольку с 2022 года заказчик получил право заключать контракт с любым участником закупки, разница между ценой, предложенной уклонившимся победителем, и итоговой ценой контракта может быть весьма существенной. Поэтому, учитывая сложившуюся судебную практику, у заказчика будет гораздо больше «соблазна» подать исковое заявление.

Типовые контракты, до свидания!

Революция в сфере закупок, о которой так долго говорили регуляторы, свершилась. В 2021 году вышли сразу два закона – в общей сложности более 300 страниц поправок в закупочное законодательство: Закон № 277-ФЗ[10] и Закон № 360-ФЗ[11]. По сути, Закон о контрактной системе[12] написан заново.

Продолжаем обзор наиболее значимых изменений.

С 2022 года типовые контракты как готовые документы начинают уходить в историю. Если в 2021 году, согласно п. 8 ч. 3 ст. 4 Закона о контрактной системе, ЕИС содержала библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов, то со следующего года согласно этому пункту в библиотеке останутся только более гибкие типовые условия.

Типовой контракт – это, по сути, шаблон, который заполняет заказчик. Типовые же условия разрабатываются в отношении не всех, а отдельных условий контракта и заказчик должен включать их в проекты своих договоров. Порядок разработки типовых контрактов и типовых условий контрактов регулируется Постановлением № 606[13].

Переход только на типовые условия – часть проекта по структуризации контрактов.

Типовые контракты с 2022 года разрабатываться не будут. Но будут применяться.

Минфин будет разрабатывать обязательные условия контракта, которые будут включаться в договоры определенного вида. Типовые условия потом будут структурированно представлены в ЕИС как типовые блоки, и заказчики должны будут их только заполнять.

Но это все в будущем.

А что же делать участникам контрактной системы в настоящем? Пользоваться тем, что есть. И типовыми контрактами, и типовыми условиями.

Условия типовых контрактов и типовые условия контрактов, утвержденные до 01.01.2022, применяются в части, не противоречащей редакции Закона о контрактной системе, которая действует на момент применения, до утверждения Правительством РФ в соответствии с ч. 11 ст. 34 Закона о контрактной системе типовых условий контрактов.

Итак, типовые условия и типовые контракты применяться в 2022 году будут, а вот новые типовые контракты разрабатываться не будут – только типовые условия.

Сейчас типовых условий порядка тридцати – на продукты питания, мебель, бумагу, ремонт и содержание автомобильных дорог, проектирование, строительство и реконструкцию объектов капитального строительства, радиоэлектронную продукцию и т. д. Практически по всем «стандартным» товарам, работам, услугам есть типовые условия. И этот список будет постоянно пополняться.

Несколько победителей будет чаще встречаться в одной закупке

Революция в сфере закупок, о которой так долго говорили регуляторы, свершилась. В 2021 году вышли сразу два закона – в общей сложности более 300 страниц поправок в закупочное законодательство: Закон № 277-ФЗ[14] и Закон № 360-ФЗ[15]. По сути, Закон о контрактной системе[16] написан заново.

Продолжаем обзор наиболее значимых изменений.

Законодательство о контрактной системе разрешает заказчику в определенных случаях заключать договоры сразу с несколькими участниками одной закупки. Поясним: речь идет не об уклонившихся участниках, когда при отказе победителя договор подписывается с тем, чьей заявке присвоен второй номер, а при уклонении и его – с тем, чья заявка идет третьей, и т. д. Речь идет именно о заключении контракта с несколькими победителями.

Такие случаи прописаны в ч. 10 ст. 34 Закона о контрактной системе. С 2022 года начинает действовать расширенная версия этой возможности – случаев станет больше.

Вот что можно закупать у нескольких победителей одновременно:

• технические средства реабилитации инвалидов;
• услуги по созданию произведений литературы или искусства;
• услуги по выполнению научно-исследовательских работ (в том числе на выполнение составляющих один предмет контракта двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта);
• услуги в сфере образования или услуги по санаторно-курортному лечению и оздоровлению;
• услуги по организации отдыха детей и их оздоровления (в том числе путевки);
• выполнение работ (оказание услуг) по созданию, развитию, вводу в эксплуатацию, эксплуатации и выводу из эксплуатации информационных систем;
• программно-аппаратные средства и информационно-коммуникационное оборудование.

Обратите внимание на два последних пункта – эти товары, работы, услуги можно закупать у «коллективного» поставщика с 2020 года.

При этом право заключения контракта с несколькими участниками закупки заказчик должен установить и в документации, и в извещении.

И появилось дополнение, согласно которому при закупке двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта в качестве начальной (максимальной) цены контракта (НМЦК) указывается НМЦК одного контракта, начальная (максимальная) цена всех контрактов на выполнение таких работ является одинаковой и начальная (максимальная) цена лота равняется сумме начальных (максимальных) цен всех таких контрактов.

Зачем введена возможность закупки у нескольких победителей? Чтобы заказчик смог получить нужное количество требуемого товара, работы или услуги с наименьшими затратами сил, времени и средств. Допустим, закупаются путевки в детский оздоровительный лагерь. Требуется 1 000 штук. Однако максимальное количество путевок, которое может предложить один участник закупки, равно 300. Воспользовавшись правом закупить нужное количество путевок у нескольких операторов одновременно, заказчик исключит необходимость проведения дополнительных закупок.

Как действует этот механизм на практике? Заказчик изучает рынок – рассчитывает предполагаемые объемы поставки по одному поставщику. В рассматриваемом выше случае, например, он узнает, какое среднее количество путевок может единовременно предоставить один оператор. Затем он делит требуемый объем на это среднее количество, определяя тем самым число возможных победителей. Данное число прописывается в условиях закупки со следующей оговоркой: максимальный объем будет закуплен у участника, предложившего наилучшие условия, далее – по мере получения нужного объема.

Например, у лучшего из группы победителей закупаются все путевки, допустим, их только 250. Затем по заявке, занявшей второе место, – 300, далее – еще 300, а у последнего из «великолепной пятерки» – тоже 250, хотя он готов продать 350 путевок.

* * *

Итак, согласно нововведениям протокол разногласий с 2022 года будет составляться только в электронном виде и его можно будет направлять при отказе участника от дозакупки.

Возможность закупать товар, работу или услугу не только у первых трех победителей закупки, но и у участников, чьим заявкам присвоены последующие номера, скорее всего, повлияет на рост обращений заказчиков в суд с иском к «уклонистам» о компенсации стоимостной разницы.

Типовые контракты в 2022 году больше не будут разрабатываться – только типовые условия. Но типовые контракты еще будут какое-то время применяться.

Возможность заключения контракта с несколькими победителями расширилась – в список добавились закупки программно-аппаратных средств, информационно-коммуникационного оборудования, а также работ по информационным системам.

В следующем номере мы рассмотрим большой пул изменений, касающийся электронной приемки. Узнаем, как изменились требования к комиссии, к процедуре, к оформлению результатов и к срокам.

[1] Федеральный закон от 01.07.2021 № 277-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[2] Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[3] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[4] Федеральный закон от 01.07.2021 № 277-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[5] Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[6] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[7] Федеральный закон от 01.07.2021 № 277-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[8] Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[9] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[10] Федеральный закон от 01.07.2021 № 277-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[11] Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[12] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[13] Постановление Правительства РФ от 02.07.2014 № 606 «О порядке разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов, а также о случаях и условиях их применения» (вместе с Правилами разработки типовых контрактов, типовых условий контрактов).

[14] Федеральный закон от 01.07.2021 № 277-ФЗ «О внесении изменений в статью 3.4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и Федеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[15] Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

[16] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».