Независимая гарантия: требования к содержанию с 01.07.2022

С 01.01.2022 вместо банковской гарантии используется независимая гарантия, которую могут выдавать не только банки, а любые коммерческие организации. Что меняется в работе с независимой гарантией с 01.07.2022?

Обеспечительные меры

Одним из механизмов защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков при осуществлении государственных и муниципальных закупок является механизм обеспечительных мер. Эти меры прописываются участниками закупок на стадии подачи заявки, при заключении контракта или при предоставлении гарантийных обязательств.

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе[1] принятие участниками закупок обеспечительных мер возможно одним из двух способов: в виде денежных средств либо в виде предоставления независимой гарантии.

При формировании закупочных документов заказчики обязаны указывать не только размер обеспечительных мер, но и условия их предоставления, а также требования к содержанию независимой гарантии в случае, если участник выберет такой способ обеспечения.

Независимая гарантия приходит на смену банковской гарантии

Использование гарантий в качестве обеспечительных мер имеет свою историю. И каждый раз, когда речь заходит о совершенствовании законодательства в сфере закупок, законодатель учитывает негативную практику прошлых лет и корректирует соответствующие нормы Закона о контрактной системе.

В частности, после порочной практики выдачи так называемых серых гарантий законодатель ввел ограниченный перечень банков, имеющих право выдавать гарантии с последующим внесением информации о выданных гарантиях в специальный реестр.

К сведению

«Серая» банковская гарантия (забалансовая, поддельная) – это фиктивное обязательство банка выплатить денежную сумму одной из сторон договора при неисполнении своих обязанностей его контрагентом.

Не стал исключением и 2022 год. Например, с 01.01.2002 действует новая терминология – вместо банковской гарантии участники предоставляют независимые гарантии. А с 01.07.2002 требования к содержанию независимой гарантии действуют в новой редакции. О каких изменениях идет речь?

Требования к содержанию независимой гарантии

При проведении конкурентных процедур требования к гарантии устанавливаются в извещении об осуществлении закупки, приглашении, документации о закупке (если Законом о контрактной системе предусмотрена документация о закупке), а в случае заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) – в проекте контракта.

Требования к содержанию независимой гарантии определены ст. 45 Закона о контрактной системе.

Рассмотрим, какие требования к гарантиям действуют в новой редакции.

Уплата неустойки: условие о своевременности

Во-первых, независимая гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе). Если кредитная организация не выплачивает по требованию заказчику денежные средства в установленный законодательством срок, за каждый день такой невыплаты начисляется неустойка. Что изменилось?

* Здесь и далее в редакции Федерального закона от 16.04.2022 № 109-ФЗ (ст. 2).

Предполагается, что новая формулировка будет способствовать искоренению прак­тики включения банками в гарантию условия о том, что требование об уплате денежной суммы по ней должно быть получено гарантом до окончания срока действия гарантии.

То есть в прежней практике банки фактически обязывали заказчиков направлять требование об уплате денежной суммы по гарантии таким образом, чтобы оно поступало в банк до окончания срока действия гарантии.

С 01.07.2022 формулировка п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе приведена в соответствие с нормами ГК РФ. В частности, в силу ч. 2 ст. 374 ГК РФ требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания срока действия независимой гарантии.

Обратите внимание: еще в 2019 году Верховный суд[2] указал, что требование о платеже по независимой гарантии считается представленным своевременно, если оно направлено гаранту в пределах срока действия гарантии и условиями независимой гарантии не установлено иное. Например, в конкретном рассматриваемом случае Верховный суд пояснил, что днем представления требования следовало считать день передачи требования на почту.

Таким образом, будет действовать единая унифицированная позиция, исключающая споры по поводу наступления момента предъявления в адрес банка требования по независимой гарантии.

Списание денежных средств со счета гаранта

Во-вторых, в независимую гарантию включается право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта[3] (ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе).

В Закон о контрактной системе включена норма, которая является неисполнимой для заказчика: технически у заказчика нет возможности бесспорно что-то списать со счета кредитной организации. С 01.07.2022 рассматриваемая норма стала уже рабочим механизмом защиты интересов бюджетной системы. Сравним редакции формулировки ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе в таблице.

Таким образом, в ч. 3 ст. 45 Закона о контрактной системе меняется акцент с заказчика и его прав на кредитную организацию и ее обязанности.

Обратите внимание на то, что кредитная организация рассматривает требование об уплате денежной суммы в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня, следующего за днем получения гарантом требования[4]. А далее за каждый день просрочки у кредитной организации возникает обязанность по уплате неустойки.

Что учесть специалисту по закупкам?

Обновленные требования к содержанию независимой гарантии накладывают на специалиста по закупкам обязанности по корректировки своей деятельности.

Прежде всего, надо скорректировать в документах о закупках формулировки требований к содержанию независимой гарантии. А также необходимо проявлять должную степень внимательности при рассмотрении гарантии. Напомним: заказчик обязан рассмотреть поступившую независимую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дня со дня ее поступления. В случае несоответствия документа установленным требованиям следует отказать участнику в принятии гарантии.

Типовая форма независимой гарантии

Чего еще ждать заказчикам?

Начиная с 01.07.2022 Правительство РФ вправе установить типовую форму независимой гарантии (ст. 2 Закона № 109-ФЗ).

Введение типовой формы – это еще один шаг к унификации и стандартизации системы закупок, что, в свою очередь, позволит снизить риск нарушений как при выдаче, так и при рассмотрении независимой гарантии.

[1] Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

[2] Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утв. Президиумом ВС РФ 05.06.2019.

[3] Часть 3 ст. 45 Закона о контрактной системе.

[4] При отсутствии предусмотренных ГК РФ осно­ваний для отказа в удовлетворении этого требования.