Понятие «должная осмотрительность» не будут закреплять в НК РФ

В Письме от 25.04.2023 № БВ-19-7/126@ ФНС сообщила следующее.

Термин «должная осмотрительность», а также критерии его применения определены в судебных актах КС РФ, ВАС и ВС РФ (например, в Определении КС РФ от 25.07.2001 № 138-О, Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», постановлениях Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 № 17545/10, от 20.04.2010 № 18162/09, от 08.11.2011 № 7780/11 и др.).

Проявление надлежащей осмотрительности предполагает, что при выборе контрагента субъекты предпринимательской деятельности, как правило, оценивают не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

В Определении ВС РФ от 14.05.2020 № 307-ЭС19-27597 по делу № А42-7695/2017 указано, что оценка проявления налогоплательщиком должной осмотрительности не должна сводиться к выявлению изъянов в эффективности и рациональности его хозяйственных решений, а должна исходить из стандарта осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте, ожидаемого от его разумного участника в сравнимых обстоятельствах.

Вопрос о критериях добросовестности контрагента урегулирован ст. 54.1 НК РФ, а также рекомендациями по применению этой статьи, изложенными в письмах ФНС России от 10.03.2021 № БВ-4-7/3060@ и от 31.10.2017 № ЕД-4-9/22123@.

При оценке соблюдения налогоплательщиком критериев должной осмотрительности не допускается формальный подход налоговых органов, необходимо учитывать условия делового оборота, в рамках которого заключалась оспариваемая сделка.

Юридические лица при осуществлении своей деятельности несут имущественные и иные риски, ввиду чего условия гражданского оборота требуют от таких лиц должной заботливости и осмотрительности, проявление которых возможно в отсутствие установленных законом правил (абз. 3 п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 50 ГК РФ).

Стандарт осмотрительного поведения предполагает проверку деловой репутации, возможности исполнения контрагентом своих обязательств, его платежеспособности.

Стандарт направлен на предотвращение возможных убытков, которые могут быть причинены участнику оборота его контрагентом вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору.

При нарушении данного стандарта лица, входящие в состав органов управления организации, могут быть привлечены к ответственности по иску организации за причинение указанных убытков, возникших вследствие нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

С учетом изложенного, нецелесообразно:

– закреплять в НК РФ понятие «должная осмотрительность» и специальные положения, предписывающие налогоплательщику действовать при свершении сделок с надлежащей степенью заботливости и осмотрительности;
– указывать в НК РФ, что непроявление надлежащей степени осмотрительности влечет не только риски по ненадлежащему исполнению сделок, но и риски по невозможности получения соответствующей налоговой выгоды.